市场为何不买新国九条的账

市场为何不买“新国九条”的账

上周五，国务院办公厅发布了《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》(以下简称《意见》)，将发展资本市场提升到国家战略高度，意在从顶层设计角度出发，解决市场存在的深层次问题和根本性问题，为资本市场持续发展提供制度保障。　　消息一出，分析人士纷纷表示，该《意见》对资本市场具有重大意义，对2014年股市是重大利好。然而，市场永远都是最现实的，对于这个框架性的《意见》，市场并未给出好脸色，周一(12月30日)，沪指全天在2100点整数关口上下徘徊。　　赔偿机制：投资者保护的关键　　美国华尔街有句名言：保护最为弱小的那个投资者，就是保护整个华尔街。只要是证券市场，包括美国等拥有百年历史的证券市场，面对巨大的利益诱惑也无法完全避免欺诈和侵犯投资者利益的案件发生。　　保护投资者对任何一个证券市场来说都是永恒的话题。近年来，中国证券市场正有意识地开始强化监管对投资者的保护功能，2011年，证监会就成立了投资者保护局。监管层也充分认识到，投资者权益保护的关键环节是投资者受到利益损害时是否能够得到赔偿。　　本报记者注意到，此次《意见》中重点提出了“健全中小投资者赔偿机制”，其中，有两点意见：一是督促违规或者涉案当事人主动赔偿投资者；二是建立上市公司退市风险应对机制。　　如果上述两点能够得到贯彻执行，就真的能够有效解决对中小投资者的赔偿问题吗？　　前置程序：投资者提起民事诉讼的藩篱　　保护投资者利益的最有效法律手段，也是最后的救济手段是民事诉讼赔偿制度。　　证券投资者虽然完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》的诉讼条件，但根据最高人民法院分别于2002年1月15日下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》(以下简称《通知》)以及2003年1月9日颁布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《规定》).　　《通知》和《规定》都在证券投资者民事诉讼中设立了前置程序，即依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼。　　而且根据《刑事诉讼法》中关于刑事附带民事诉讼的规定，应当允许权益受损的投资者以刑事附带民事诉讼方式参与诉讼，但《规定》却规定，投资者以刑事判决书为前置条件提起民事诉讼的，该判决必须生效且必须认定有罪，这样就在事实上剥夺了投资者应有的刑事附带民事诉讼权，与现行诉讼制度不合。　　在我国法律制度中，刑事案件是统一由公、检、法三个司法机关管辖的，行政机关在处理行政处罚案件时，如果认为该违法行为已构成犯罪，就必须移送对刑事案件有管辖权的司法机关依法处理。　　在具体的稽查工作中，证监会如果发现某上市公司的行为已经涉嫌犯罪，则依法直接将其移送公安机关，由公安机关对犯罪事实进行侦查后，检察院提起公诉，法院判决其承担刑事责任。这样一来，证监会则会暂停对责任人作出行政处罚，导致在刑事犯罪中权益受损的投资者因为前置程序中的规定而不能提起诉讼。　　即使在移送司法机关前已经作出行政处罚决定，行政处罚当事人为了逃避民事赔偿，很可能提起行政复议或向法院起诉要求撤销行政处罚，如果法院依据《行政处罚法》的相关规定，判令证监会撤销行政处罚，那么投资者的民事诉讼就会由于缺乏“前置程序”将不被受理。　　此外，根据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为在二年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚。也就是说，证券市场中的违规行为如果在两年内没有被监管机构发现并处罚，行政机关将不得在超期后做出行政处罚，投资者也就失去了民事诉讼请求权。　　一纸“行政处罚决定书”，将投资者挡在了民事诉讼赔偿的门外。　　此规定虽然备受质疑，但仍旧沿用至今。十年的司法实践已经验证“前置程序”对于投资者获得民事赔偿的严重制约。　　2010年，绿大地(002200)因信息披露违规、年报存在重大会计差错及错漏受到深圳证券交易所公开谴责。2011年3月，该公司控股股东、董事长何学葵因涉嫌欺诈发行股票罪，经当地检察机关批准，公安机关执行逮捕。　　但根据前置程序要求，起诉必要条件之一是具备有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，而深圳证券交易所对绿大地作出的处分决定并不具有行政处罚的性质，所以投资者不具备提起民事诉讼赔偿的权利。　　直到2011年12月，昆明市官渡区人民法院下达了《刑事判决书》之后，投资者才依据该判决书作为前置程序，进行民事诉讼赔偿。　　近年来，沪深两市受到交易所谴责的公司数目不断增加，仅2012年全年，就有44家上市公司受到两大交易所处分。虽然证券交易所的公开谴责文件也是证券市场中监管机构处理虚假陈述行为人的一种手段，但是公开谴责文件并不是行政处罚行为，根据现有的法律制度，仅凭交易所的一纸谴责文件投资者是无法起诉上市公司的。

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